La sostenibilidad económicaprincipio determinante de la forma de gestión de los servicios públicos locales

Resumo

El objetivo principal de esta tesis doctoral ha sido centrar la atención en una potestad configurada tradicionalmente de forma discrecional (la organizatoria) y en una de sus manifestaciones (la elección de las formas de gestión de los servicios públicos locales); así como, estudiar el papel del principio económico de eficiencia (presente en nuestra Carta magna desde su aprobación) en las normas administrativas. Este estudio se discurre por los cambios normativos y jurisprudenciales llevados a cabo en los últimos años, en particular, los derivados de la incorporación y desarrollo a las normas administrativas del principio de sostenibilidad económica (principio de eficiencia aplicado con proporcionalidad). Además de estudiar la cualidad técnica inherente en esta actuación y, por ello, nos hemos planteado si ha pasado a formar parte de la actual doctrina sobre la discrecionalidad técnica y/o participa de la de los conceptos jurídicos indeterminados. La tesis se inicia con un primer capítulo centrado en dar unas notas generales sobre la potestad objeto de nuestro estudio en las Administraciones locales y la discrecionalidad administrativa que la ha caracterizado. Este estudio se particulariza comprobar cómo se ha regulado la elección de las formas de gestión de los servicios públicos locales. También se hace referencia a una problemática no prevista normativamente y que ha ido adquiriendo importancia con el paso de los años: los cambios en las formas de gestión de los servicios públicos y el papel del principio de sostenibilidad económica, también ante esta eventualidad. Y, constatamos que la laxitud normativa mantenida en esta actuación ha generado no pocos problemas organizativos (más conocidos como ineficiencias), aludimos a algunos de ellos. El segundo capítulo está dedicado a la configuración jurídica del principio de sostenibilidad económica. Pero, para enmarcar adecuadamente el desarrollo normativo mencionado se hace una breve alusión a los compromisos adquiridos para formar parte de los países europeos que comparten espacio económico y monetario y la reciente constitucionalización de los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera. En este capítulo se realiza una valoración de esta circunstancia y se conecta con los principios económicos de nuestro interés y que forman parte de nuestra Constitución desde su aprobación; en particular, los principios de eficiencia, economía y eficacia. A partir de ellos y, junto al de proporcionalidad, se articula y configura el principio de sostenibilidad económica. En el capítulo tercero nos centramos ya en el aspecto concreto de la potestad organizatoria eje central de nuestra investigación: la elección de las formas de gestión de los servicios públicos locales y los efectos que tiene en esta potestad administrativa la nueva redacción dada al primer inciso del artículo 85.2 de la norma básica local por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local y establece taxativamente: “Los servicios públicos de competencia local habrán de gestionarse de la forma más sostenible y eficiente de entre las enumeradas a continuación”. En el desarrollo que realizamos se acudirá tanto a la jurisprudencia en este ámbito como a la incorporación de este principios por parte de otras normas administrativas que regulan algunos aspectos relacionados con las formas de gestión de los servicios públicos locales, en el sentido dado por esta norma básica. En particular, la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. El capítulo cuarto se centra en los elementos reglados que desarrollan el mandato mencionado (eficiencia y sostenibilidad) y los límites incorporados al ejercer dicha potestad. Ahora se regula un expediente administrativo concreto que han de elaborar las Entidades locales para elegir la forma de gestión de los servicios públicos locales (con informes específicos y criterios de valoración concretos). En el análisis realizado ponemos de relieve cómo las renovadas normas básicas administrativas regulan con cierta densidad distintos aspectos que deben formar parte del expediente administrativo para emitir el juicio técnico exigido por la norma básica local: la mayor eficiencia y sostenibilidad de una u otra forma de gestión de los servicios públicos locales (directa o indirecta). También aludimos a la labor facilitadora que tiene el expediente administrativo exigido por el artículo 85.2 de la norma básica local para dar respuesta a otras obligaciones normativas incorporadas. En particular, las desarrolladas en la nueva Ley de Contratos del Sector Público y relacionadas con el riesgo operacional, en el supuesto de ser la gestión indirecta la más eficiente y sostenible. El capítulo quinto se focaliza hacia algunas de las consecuencias que ha tenido la discrecionalidad en esta actuación y, en cierta forma, ha provocado el cambio normativo aquí abordado. Por tanto, dirigimos nuestra atención a esas dos vertientes que presentan la cualidad común de otorgar un cierto margen de actuación a las Administraciones. Y que, sin embargo, han presentado particulares diferencias cuando nos acercamos a su control judicial: la doctrina sobre los conceptos jurídicos indeterminados y la doctrina sobre la discrecionalidad técnica. Ambas son de particular interés para nuestro tema de estudio, principalmente por el cambio de doctrina jurisprudencial sobre la discrecionalidad técnica llevado a cabo en los últimos años. Respecto a dicho cambio centraremos nuestra atención en la diferenciación realizada por la jurisprudencia entre los denominados “aledaños” y el núcleo material de la decisión técnica (juicio técnico). A partir de esta diferenciación, aludimos a la motivación en general, pero nos centraremos de forma particular en ella cuando se desarrollan actuaciones administrativas con marcado carácter técnico. Principalmente, porque la jurisprudencia ha establecido lo que podemos denominar como un “trípode jurídico” sobre el que se construye la bóveda de la motivación en actuaciones con importante componente técnico, en particular la económica, abordada en este trabajo. El sexto y último capítulo se dirige a las prerrogativas contractuales de las Administraciones; especialmente las que permiten la modificación de los contratos y aquella otra que conlleva el cambio de una forma de gestión indirecta a una forma de gestión directa, esto es, la del rescate. Nuestro interés en esta acción se encuentra en dos elementos: el primero, porque con la aprobación de la Ley 9/2017 se han producido algunos cambios significativos relacionados con el principio aquí estudiado y en consecuencia, también se ven afectadas las tradicionales prerrogativas contractuales cuando se gestiona un servicio público mediante gestión indirecta. El segundo, porque se ha de elegir la forma de gestión y esta elección (independientemente de su origen) está sometida al imperativo de la mayor eficiencia y sostenibilidad. Como finalización de este último capítulo dedicaremos unas páginas a esa corriente conocida como “remunicipalización”. Como se sabe, en esencia, defiende la mayor eficiencia de la gestión directa de los servicios públicos frente a la indirecta. Dado que nuestra tesis se dirige precisamente a este principio y el efecto producido tras su incorporación a nuestras normas administrativas, en particular cuando se trata de la elección entre gestión directa e indirecta; entonces se puede afirmar que sus defensores encuentran en nuestro Ordenamiento jurídico la respuesta a sus argumentos. Así, para mantener tal defensa, los responsables públicos que se planteen esta opción, sencillamente deben dar adecuada respuesta a los elementos reglados exigidos por las normas reguladoras y desarrollados en el trabajo que finalizamos. Estos seis capítulos nos permiten elaborar unas conclusiones que, de una u otra forma, se van plasmando y adelantando a lo largo del trabajo desarrollado. Dichas conclusiones parten de la hipótesis que ha inspirado la elaboración de la presente tesis: determinar el papel de la sostenibilidad económica en la elección de la forma de gestión de los servicios públicos locales y deducir las limitaciones que tal principio impone a la Administración local para adoptar esta decisión. En resumen, la idea central que ha inspirado esta tesis ha sido abordar los efectos de las décadas transcurridas desde la aprobación nuestra Constitución sin que la sostenibilidad económica haya sido abordada en las normas administrativas, en particular en el ámbito local, y en la potestad que hace posible la organización de los servicios públicos locales, su forma de gestión. Con los cambios llevados a cabo en distintas normas administrativas se ha iniciado el camino en nuestro Ordenamiento jurídico para intentar acercarse y abordar las muy conocidas ineficiencias y desproporciones en las estructuras públicas; en el particular caso de las Entidades locales, este camino se toma cuando la normativa impone taxativamente que éstas deben elegir la forma de gestión de los servicios públicos locales que mejor sirva a los intereses generales: la más eficiente y sostenible, como expresamente impone la norma básica local. Este mandato encuentra desarrollo y complemento en otras normas administrativas relevantes en esta actuación. Con su incorporación, el principal efecto producido ha sido variar considerablemente la tradicional discrecionalidad administrativa en esta actuación, al configurarse mediante la conjunción de diferentes elementos reglados que vienen a garantizar su efectividad. Y, de esta forma, el principio de eficiencia se pone al servicio de los intereses generales pretendidos con el servicio público local a gestionar. De su mano, la indiferencia jurídica inherente en la discrecionalidad administrativa deja paso a la diferencia ahora exigida. Es decir, no es indiferente la insostenibilidad económica y afecta a la decisión de cómo gestionar los servicios públicos locales. Así, al menos desde la aprobación de la Ley 27/2013, las formas de gestión de los servicios públicos locales deben ser las más eficientes y sostenibles, y no cualquier otra. La metodología utilizada se ha basado en un intenso análisis legal, jurisprudencial y doctrinal. La transversalidad del tema ha hecho que este análisis haya sido interdisciplinar, aunque intentando abordar los principales aspectos referidos al ámbito concreto en que se centra la investigación. La investigación se ha ajustado a un plan de trabajo estructurado en las siguientes fases: 1. Planteamiento del tema central de la investigación. 2. Fase de investigación. 3. Análisis y valoración y, 4. Redacción final y depósito de la tesis.