Problemática fiscal de los derivados financieros de divisas e híbridos

Resumo

Problemática fiscal de los Derivados Financieros de Divisas e Híbridos Presentado por Bohlvin Michael Zavaleta Alvarez El trabajo de tesis tuvo como objetivo determinar si es que es conveniente o no propiciar una regulación tributaria que desincentive, a nivel de tributación en el país de la fuente -respecto de los no residentes sin establecimiento permanente-, la adquisición de instrumentos financieros derivados transfronterizos (cross border derivatives), cuyos elementos subyacentes constituyen la tasa del tipo de cambio de una moneda (rate foreign exchange -Fx- derivative o simplemente currency derivative) respecto de otra moneda, independientemente del país en el que nos situemos, sea a través del enfoque ex post y/o a través del enfoque ex ante. Respecto al enfoque ex post se analizó si se debería utilizar cambios legislativos antielusivos, para el caso concreto de los derivados que pudieran tener un impacto en el tipo de cambio de las monedas en un país determinado. Posteriormente se utilizó un enfoque ex ante, mediante el cual la problemática tributaria de los instrumentos financieros derivados de tipo de cambio se traduce en el hecho que ante contratos de dudosa esencia y naturaleza jurídica, a la luz de su estructura híbrida, el Órgano Administrador del Tributo tiene la facultad de usar una suerte de cláusula general antielusiva o normas de recalificación del hecho para verificar que no se esté encubriendo un interés o un dividendo o una ganancia de capital y/o una ganancia por tipo de cambio a través del ropaje jurídico-fiscal de estos contratos financieros, sea que ocurra o no a nivel del Ordenamiento jurídico-tributario interno (de cualquier país) o del Ordenamiento jurídico-tributario internacional o de Ordenamientos Jurídico-Tributarios Comunitarios, como por ejemplo, la Comunidad Andina de Naciones (CAN) en América y la Unión Europea. El planteamiento del problema busca ofrecer una respuesta jurídico-tributaria a conocidas críticas contra los instrumentos financieros derivados (IFD en adelante), empero, para el caso tipológico escogido para este trabajo de los derivados de divisas monetarias (Currency o Fx derivatives) y a los híbridos (Hybrids derivatives) transfronterizos. Asimismo, ambos enfoques planteados (ex ante y ex post) en la hipótesis no se deben entender de manera excluyente, por cuanto el IFD de tipo de cambio no simulado si bien no podría combatirse a través del enfoque ex ante, sí podría ser enfocada la solución de un eventual problema avizorado por la Administración Tributaria a través del enfoque ex post. Entre las principales conclusiones generales del estudio se tienes las siguientes; Es recomendable establecer un mínimo de regulación tributaria clara y explícita sobre el tratamiento de los IFD, a fin de evitar dualidades interpretativas o cambios en la interpretación de la propia Administración Tributaria. No debe darse una regulación prohibitiva o desincentivadora en términos absolutos, respecto a la cuestión de si es indispensable un mínimo de rechazo inductivo del legislador por aquellos IFD con subyacentes de dudoso contenido económico. En el análisis costo-beneficio para ponderar las herramientas antievasivas y antielusivas a tomar ex post se debe respetar la capacidad contributiva y demás límites al Poder Tributario de los contribuyentes que hayan tomado IFD, a la hora de diseñar el Ordenamiento jurídico-tributario interno. Sobre los IFD donde se verifique la utilización de paraísos fiscales y, por consiguiente, donde no se pueda verificar y corroborar si los activos subyacentes son irreales o no, somos de la opinión que la carga de la prueba debería ser del contribuyente y no del fisco afectado, por cuanto para aquél será más factible contar con los medios probatorios para sustentar la realidad económica de su operación. Si bien el Impuesto a la Renta de los no residentes sin establecimiento permanente en el país de la fuente por sus ganancias con IFD de tipo de cambio implique en apariencia un incremento de la recaudación fiscal, debe analizarse, dependiendo del país, de su contexto de competencia.