El delito de blanqueo de capitalesuna aproximación critica a los fundamentos jurídicos del derecho penal brasileño y español

Resumo

El delito de blanqueo de capitales ha experimentado una secuencia expansionista en los últimos veinte años. Desde que comenzó vinculándose al delito de tráfico de drogas como tipo penal antecedente, pasando por otros tipos penales, como los delitos de corrupción, y desarrollándose en forma de rol taxativo de infracciones penales, su consideración lo ha llevado a ser incluido entre los delitos de naturaleza grave, considerándose tanto en Brasil como en España que su punto de origen se localiza en los bienes provenientes de cualquier actividad delictiva. En ambos países se ha procedido recientemente a una reforma de la ley penal ¿en España en 2010, en 2013 en Brasil¿ que ha alterado significativamente ambos ordenamientos jurídicos. Así pues, un análisis de ambos parte de la premisa de que se trata de un trabajo nuevo, en virtud de la novedad de las leyes. La tesis doctoral versa sobre el análisis confrontado, en el plano dogmático penal, de ambos ordenamientos jurídicos, con ponderaciones de orden constitucional sobre el orden socioeconómico en las Constituciones de España y de Brasil, así como elementos de orden internacional, regional y local en algunos países europeos y americanos sobre el tratamiento jurídico-penal del reciclaje de activos. La presentación de dichos elementos generales sobre el orden socioeconómico en las Constituciones brasileña y española permite formarnos una idea sobre los modelos de intervención del Estado en la economía y sobre el funcionamiento de la relación entre Estado y particulares en lo que relativo a la economía; algo que va a tener influencia en la reflexión sobre la necesidad de tipificación del delito de blanqueo de capitales. Se prosigue con el necesario apunte sobre el bien jurídico protegido por el delito de blanqueo de capitales, con la correspondiente constatación de la profunda divergencia doctrinaria existente en la doctrina penal. Se presenta asimismo nuestro punto de vista favorable a la afectación del orden socioeconómico vinculado al tráfico lícito de bienes en el flujo económico y la administración de justicia; lo cual afectará a algunas cuestiones dogmáticas desarrolladas en esta tesis, como el autoblanqueo o el concurso de delitos, entre otras. Para posibilitar el análisis del blanqueo de capitales a partir de una visión global, conforme a la transnacionalidad de este tipo de delito, hemos considerado importante presentar las líneas general sobre dicho tipo penal en documentos internacionales de ámbito internacional y regional, para trazar a continuación una breve explicación sobre la legislación de algunos países europeos y americanos. Al debatir los principales aspectos del delito de blanqueo de capitales, hemos optado por estructurar la teoría jurídica del delito de modo idéntico en ambos países, evitando cualquier divergencia en la disposición de los temas. En el Derecho penal brasileño, el delito de blanqueo de capitales comienza presentándose conforme a los aspectos propios de la estructura típica de los tipos penales recogidos en la Ley 9.613/98. Aprovechamos, por tanto, para hacer una comparación entre la antigua legislación y la nueva de 2013, así como para presentar cuestiones de Derecho intertemporal. Se ha procedido a analizar algunos puntos polémicos en la doctrina, como la aplicación del principio de insignificancia, la accesoriedad limitada en las relaciones entre la infracción penal previa y el blanqueo, el autoblanqueo de capitales, la teoría de la ceguera deliberada y la configuración del dolo eventual, los límites en la conducta del profesional liberal para que su conducta no sea considerada un injusto penal; así como otras cuestiones que se desarrollan en la legislación de Brasil, como el compliance criminal, los whistleblowers y su culpabilidad. También ha merecido especial atención la autoría, ya que el tribunal constitucional brasileño ha aplicado por primera vez la teoría del dominio funcional del hecho en un caso de repercusión internacional que implicaba a diputados y senadores envueltos en un escándalo de reciclaje de activos (STF, AP 470). Respecto al delito de blanqueo de activos, se tratan asimismo otras cuestiones, como el concurso, aunque algunas de ellas con menor intensidad que en el análisis correspondiente a España, dado que algunas formas concursales solo han sido posibles a partir del cambio legislativo de 2013, como la cuestión del delito de blanqueo y los delitos tributarios. También son objeto de análisis los aspectos referentes a la punibilidad del blanqueo de capitales, dados los cambios legislativos introducidos con la Ley de Crimen Organizado, con consecuencias en algunos institutos de la Ley 9.613/98, como en el caso de los acuerdos de delación premiada y el perdón judicial. Otros elementos han sido estudiados igualmente en función de su relevancia para el delito: pérdida de los bienes, derechos o valores provenientes del delito; interdicción de ejercicio, cargo o profesión; y los efectos de la condena conforme a la CRFB y al art. 92 CP, que sin estar previstos en la legislación específica del blanqueo, han motivado un acalorado debate jurisprudencial en el STF sobre los límites de la separación de los poderes. Por su lado, el delito de blanqueo de capitales en el Derecho penal español se ha analizado con mayor intensidad en muchos de sus aspectos, puesto que muchas cuestiones doctrinarias y jurisprudenciales que en Brasil solo ahora empiezan a ser debatidas, ya lo han sido en el país ibérico: por ejemplo, la cuestión del autoblanqueo, el compliance y, en especial, la cuota tributaria como objeto material del delito de blanqueo de capitales en concurso de delitos. También se explica la evolución histórica del delito de blanqueo, dado que el mismo se prevé desde hace largo tiempo en España, habiendo sido objeto de una expansión penal, en aras del incremento del alcance de los tipos penales. La realidad criminológica de ambos países genera una diferencia en cuanto a la pertinencia del alcance de los delitos antecedentes. En concreto, en Brasil una de las principales formas de contravención penal, que se ha revelado durante mucho tiempo como eficaz mecanismo de blanqueo de capitales, lo ha sido debido a su evidente atipicidad, dado que Brasil ha adoptado inicialmente un catálogo de delitos antecedentes que no contemplaba las contravenciones penales. Por su lado, en España hay una fuerte resistencia doctrinal en cuanto a una expansión que alcance las contravenciones penales, a causa de la consideración del delito de blanqueo de capitales a partir del principio de la proporcionalidad. El autoblanqueo de capitales y el objeto material del delito son objeto de un análisis más profundo en virtud de que el Derecho penal contempla cuestiones del beneficio bruto o líquido del producto del delito antecedente, el blanqueo de bienes sustitutivos. La tesis prosigue con la presentación del elemento subjetivo del tipo penal, desarrollando temas como el dolo subsequens y el dolo sobrevenido, además del blanqueo de capitales imprudente, del que trata sobre su necesidad y los límites de su aplicación; algo también novedoso cuando lo comparamos con la legislación brasileña, que no la prevé. Se analizan asimismo los tipos agravados, la no necesidad de la creación de algunos de ellos y la justificación político-criminal. En la tesis se aborda asimismo la antijuridicidad y se apuntan algunas diferencias respecto a cómo los respectivos Derechos tratan la cuestión del compliance y de la culpabilidad; así como se abordan las líneas principales respecto de la autoría y de la responsabilidad de dirigentes y directores, a los que el Derecho español les exige una postura más activa para evitar la responsabilización penal por deliberaciones colegiadas. A su vez, el concurso de delitos desvela uno de los más intensos debates sobre el delito objeto de esta tesis, cual es la posibilidad de concurso entre delitos tributarios y blanqueo de capitales. La doctrina carece aún de una postura consolidada, por lo que la divergencia es grande, existiendo argumentos variados a favor y en contra; mientras que, de modo similar, la jurisprudencia cuenta con sentencia del Tribunal Supremo favorable al concurso entre ambos, aunque con un voto particular en contra. También al contrario que en Brasil, en España el Código Penal posibilita la responsabilidad penal de las personas jurídicas; y, dado que esta tesis pretende servir de fundamento para la reflexión en ambos países, presentamos el tratamiento de la materia para auxiliar en el futuro al legislador penal brasileño, en caso de que se adopte la responsabilidad para otros delitos, además de los delitos medioambientales que ya la admiten. Otra novedad que subrayamos en el texto es la previsión del tipo penal de provocación para el blanqueo, así como su no necesidad, en virtud de una excesiva anticipación de la consumación del delito y la violación de principios penales fundamentales. La punibilidad es el último punto que se trata en esta tesis doctoral, buscando señalar, al respecto, los puntos de divergencia entre los dos Derechos, como pueden ser la inhabilitación, que en algunas situaciones puede violar el principio de proporcionalidad de la pena; la responsabilidad civil, que se resuelve en el propio proceso penal, al contrario que en Brasil; las sanciones penales aplicables a las personas jurídicas; y, finalmente, el decomiso de los bienes. En definitiva, en esta tesis doctoral en todo momento se persigue presentar las diferencias existentes en las realidades de ambos ordenamientos jurídicos, sus principales puntos de divergencia; así como nuestra postura sobre los temas polémicos. La pretensión ha sido ofrecer un instrumento útil para el desarrollo del Derecho penal de los dos países.